El Judicial también tiene Poder

(Columna de los politólogos Andrés Malamud y Ernesto Calvo)

Argenzuela, vociferan algunos. Sin embargo, nuestras instituciones políticas funcionan más de lo que se cree –y mejor que las de muchos vecinos–.

Se fue Eugenio Zaffaroni. Y ahora, ¿qué hacer con la Corte? “No hagamos nada por un año”, proclaman voces opositoras. A fin de cuentas Argentina es un país hiperpresidencialista, el Congreso es una escribanía del Poder Ejecutivo, y la Corte Suprema decide de acuerdo con las preferencias del Gobierno. O mejor dicho: no, no y no.

Los voceros del hiperpresidencialismo se olvidaron de consultar a De la Rúa, Alfonsín o, para mencionar a un gran estadista, Héctor Cámpora. Estos presidentes, mal asesorados, nunca se enteraron de que poseían superpoderes. Nos atrevemos a proponer una hipótesis alternativa: los presidentes argentinos sólo son fuertes cuando controlan su propio partido y son apoyados por el Congreso. El problema es que, entonces, el poder presidencial no deriva del cargo sino de los partidos y, cáspita, ¡del Congreso! Qué frustración.

La brigada de los sin datos también afirma que el Congreso es una escribanía del Ejecutivo. Sin embargo, uno de nosotros mostró que, desde 1983, los legisladores rechazaron más del 40% de las iniciativas del Presidente y modificaron un tercio de las restantes. Estas tasas posicionan al Congreso argentino como uno de los más constrictivos de la autoridad presidencial en el mundo. Recórcholis, ¡otro relato que se derrumba! Es cierto que, al mismo tiempo, sus legisladores están entre los menos profesionalizados del planeta: su tasa de rotación es altísima y son pocos los que son reelegidos (20% contra 90% en Estados Unidos). Al final, ni los presidentes son omnipotentes ni los diputados están atornillados.

Ahora es tiempo de revisar los mitos que rodean al tercer poder del Estado. Lo hacemos desde la política y no desde el derecho, área en la cual nos remitimos al blog de Gustavo Arballo. Desde que Carlos Menem amplió la Corte con socios y leales, se instaló la idea de una “mayoría automática”: la percepción es que los supremos fallan siempre a favor del gobierno. Los cambios realizados durante el gobierno de Néstor Kirchner mejoraron la imagen de la Corte pero no disiparon las dudas.

Para saber si la mayoría automática es una fábula, tal como el hiperpresidencialismo y la escribanía, fuimos a los datos. Analizamos unos 13.000 fallos con disidencias y 322.827 decisiones individuales de los supremos entre 1990 y 2011. Estos son los resultados preliminares.

En primer lugar, en la Corte no hay una división absoluta. El 51% de las decisiones fueron unánimes, reflejando consenso entre sus miembros. Más importante, y para nuestra sorpresa, la unanimidad casi no disminuyó cuando el demandado fue el Estado Nacional. El resultado es similar si consideramos la decisión de “votar” con la mayoría (ver Tabla 1). El 71% de las decisiones acompañó al fallo mayoritario, y el número de disidencias es más alto cuando el demandado es el Estado. Claro, la decisión de sumarse a la mayoría, disentir o abstenerse no nos dice quién se benefició. Eso lo discutimos más adelante.

En segundo lugar, los alineamientos son bidimensionales. La dimensión primaria, mayoría/disidencia, es definida por afinidad judicial. La dimensión secundaria es gobierno-oposición y juega un rol marginal. Algunos jueces son más ideológicosdoctrinarios, como lo fue Enrique Petracchi. Otros han tomado decisiones eclécticas, por lo que sus fallos anteriores no hacen más previsibles los posteriores: es el caso de Carlos Fayt. La consecuencia es que, desde 1990 y con pocas excepciones, observamos una Corte de matices. Nuestros resultados coinciden con los de Gustavo Arballo, lo que demuestra que politólogos y abogados pueden convivir en el mismo ecosistema.

Pero entonces, ¿cuál es el objetivo de modificar la Corte? No creemos en las brujas, pero que las hay…Aun cuando la mayoría de las veces la Corte decide en forma unánime, y aun cuando algunos jueces a veces se alinean con la mayoría y otras veces disienten en casos que involucran al Estado, la proximidad jurídica entre quienes fueron nominados por cada administración es alta y la cantidad de decisiones que favorecen al Estado es mayor que las que benefician a privados u otros organismos.

La Tabla 2 muestra hacia dónde se inclinaron los fallos en que no hubo unanimidad. Si consideramos aquellos en los cuales el demandado no fue el Ejecutivo, el 38% de las decisiones se orientó hacia la mayoría “usual”, comparado con 26% en dirección de la minoría. En cambio, cuando el demandado fue el Ejecutivo, el número de fallos en favor de la mayoría “usual” aumentó casi 15 puntos, a 52%.

¿Cuál es la mayoría usual? En los gráficos se ilustra el grado de afinidad en función de las veces que cada juez votó con la mayoría. Igual que el análisis de proximidad de legisladores en votaciones nominales, las posiciones reflejan cuan próximos se encuentran entre ellos y, al mismo tiempo, cuan probable es que se alineen con la mayoría.

Gráficos (clickear para agrandar): Posiciones de la Corte Suprema de Justicia, mayoría-disenso (primera dimensión)

Podemos observar, por ejemplo, que el grado de afinidad entre los supremos nombrados por Menem (Adolfo Vázquez, Guillermo López, Julio Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor) era mayor que con los heredados del período anterior. En 1997, tres de los cuatro jueces que mostraban mayor probabilidad de disentir con la mayoría (arriba a la derecha) habían sido nombrados por Alfonsín, mientras que los cinco jueces que mayor probabilidad mostraban de votar con la mayoría habían sido nombrados por Menem. Los datos son llamativos aunque no muy distintos de los observados en Estados Unidos, donde el giro conservador de la Suprema Corte vino de la mano de tres jueces nombrados por el partido Republicano durante el gobierno de Bush hijo. Por cierto, este cambio no fue promovido mediante alteraciones en el número de miembros ni por vía de retiros forzados.

Con el fallecimiento de Carmen Argibay y el retiro de Zaffaroni, la Corte no sólo pierde supremos sino “extremos”. En los últimos años, Argibay había firmado la mayor cantidad de fallos en disenso mientras Zaffaroni hizo lo propio con la mayoría. ¡Al final, el supuesto oficialista era también el más gregario! Con sus actuales cuatro integrantes, el órgano queda no sólo más pequeño sino también más homogéneo.

Nuestros resultados tienen sus contrastes. Si bien la probabilidad de un fallo unánime (o en disidencia) es similar cuando el demandado no es el Ejecutivo, éste se beneficia de una Corte sensibilizada a sus problemas. Por supuesto, el Ejecutivo no es cualquier demandado y, por lo tanto, la probabilidad de obtener fallos favorables no tiene por qué ser similar. Sin embargo, los gráficos muestran que la corte de Menem quizá no fue “automática” pero fue, definitivamente, “mayoría”.

Argentina, como Estados Unidos y en contraste con la mayoría de Sudamérica, tiene un único tribunal supremo en lugar de dos. Así, sus miembros deben juzgar cuestiones corrientes al mismo tiempo que ejercen el control de constitucionalidad. En Estados Unidos, sin embargo, los supremos seleccionan casos relevantes o simbólicos y tratan menos de cien por año. En Argentina, la Corte es menos selectiva y se ahoga en miles de expedientes por año. El resultado es una Justicia lenta, y justicia tardía es injusticia. La solución no pasa sólo por designar nuevos miembros sino por una reforma institucional que divida, derive o delegue. Los problemas de la Justicia no se resuelven en la Corte: los otros poderes tienen la palabra.

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